La condición de la política de cancelación es, claramente, una cláusula penal. El artículo 1152 del Código Civil establece que, en los contratos con cláusula penal, dicha pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, a menos que se haya pactado lo contrario. La cláusula penal es una estipulación accesoria establecida en el contrato para asegurar el cumplimiento de la obligación principal, y su función principal es garantizar el cumplimiento de la obligación.
También cumple una función liquidatoria, es decir, que si no se hubiera pactado lo contrario, la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento sin necesidad de que el acreedor pruebe su existencia. Sólo excepcionalmente opera la función cumulativa cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y la pena pactada como cláusula penal.
Obviamente, el demandante pretendía aprovechar, como estrategia procesal, la alegación de la abusividad de la cláusula penal de cancelación. El artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece que una cláusula abusiva es cualquier estipulación que no ha sido negociada individualmente y que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, perjudicando al consumidor, debiendo tenerse presente que, incluso si algunos elementos de una cláusula se han negociado individualmente, esto no excluye la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. Es responsabilidad del empresario probar que una cláusula ha sido negociada individualmente.